Can Law Ever Be Code? Beyond Google’s Algorithmic Black Box and Towards a Right to Explanation

L. Costa dos Anjos, Can Law Ever Be Code? Beyond Google’s Algorithmic Black Box, Thèse de doctorat en sciences juridiques, co-tutèle ULB / Universidade Federal de Menas Gerais (UFMG), 2021 Promoteurs (co-tutèle) : Julien Cabay (ULB), Fabrício Polido (Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG) Jury : Ana Frazão (Universidade de Brasilia) ; Emílio Meyer (UFMG) ; Andrée Puttemans (ULB) ; Alain Strowel (UCL – USL B)   This thesis aims to analyze the legal relevance and forms of instrumentalization of the right to explanation of automated decisions in the context of European Union Law. Under the prisms of trade secret protection, privacy and data protection, competition and consumer law, the investigation identifies legal provisions of primary and secondary European law, as well as complementary sources, which support the existence of a right to explanation. Additionally, the proportionality in the weighing of fundamental rights can corroborate the legal and technical implementation of this right, for which this thesis proposes practical suggestions that are consistent with the Google Search platform, chosen as the object of study through which the analyzes would be carried out. Revisiting Lawrence Lessig’s idea that (computational) code would shape society’s behavior, accommodated by Shoshana Zuboff’s recent contributions on surveillance capitalism, I propose that law (norms) can also be translated into (programming) code. Many steps in this direction have already been taken and continue to be in recently proposed legislation. Robust laws in the areas of data protection, trade secrets protection, competition and consumer law currently subsidize claims for explanation that can be filed with different administrative bodies and be examined by European courts. Competition authorities have already proven that there can be real consequences in the reformulation of some of these practices in the private sector, as seen in previous cases of Google within the scope of the European Commission. Since there is a large asymmetry of information between automated decision-making platforms and its users, by disclosing a portion of an algorithm’s inner functioning (purposes, reasoning, inputs and deciding parameters taken into consideration etc.), in an appropriate fashion to the average user for whom the explanation is aimed, it is possible to better enforce consumer welfare and safeguard competition standards. The substance of this study recognizes the importance of a right to explanation as a stepping stone for algorithmic governance, especially with regard to Google’s search engine and its applications.
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La réparation des dommages de masse

E. Falla, Les dommages de masse: Propositions pour renforcer l’efficacité de l’action en réparation collective, Thèse de doctorat en sciences juridiques, ULB, 2016 , publiée sous le titre E. Falla, La réparation des dommages de masse : Propositions visant à renforcer l’efficacité de l’action en réparation collective, Bruxelles, Larcier, 2017, 812 p. Promotrice (co-tutèle) : Andrée Puttemans (ULB), Catherine Piché (Université de Montréal) Jury : Hakim Boularbah (ULiège) ; Paul Alain Foriers (ULB) ; Pierre Claude Lafond (Université de Montréal) ; Arnaud Nuyts (ULB) ;  Stefaan Voet (KU Leuven)     Le présent ouvrage examine l’application du droit commun de la responsabilité civile dans le cadre de l’action en réparation collective dans la perspective que ce type d’action aboutisse, en pratique, à une indemnisation effective des victimes des dommages de masse ainsi qu’à une prévention de ce type de dommage tout en conciliant le respect des droits des parties et l’économie des ressources judiciaires. Dans une première partie, après avoir dressé le constat que la loi du 28 mars 2014 (portant insertion d’un titre 2 « De l’action en réparation collective » au livre XVII « Procédures juridictionnelles particulières » du Code de droit économique et portant insertion des définitions propres au livre XVII dans le livre 1er du Code de droit économique) comporte des faiblesses importantes, il est démontré qu’elle se concilie mal avec le droit commun de la responsabilité civile que l’action en réparation collective tend cependant à mettre en œuvre et ce, en particulier, lorsque le tribunal saisi fera le choix du mécanisme de l’option d’exclusion pour composer le groupe. Le droit de la responsabilité civile est en effet fondé sur une approche individualiste. La victime doit établir non seulement une faute, ou plus généralement un fait générateur, mais encore un dommage personnel en relation causale avec cette faute. De plus, il n’a pas été conçu pour répondre à l’hypothèse où les personnes à indemniser sont inconnues au moment où le juge se prononce sur le fond de la demande. D’où l’invitation à s’interroger, dans une deuxième partie, sur la manière dont le droit québécois est parvenu à assurer une coordination de l’action collective avec le droit commun de la responsabilité civile. Le choix du Québec comme point de comparaison s’explique, d’une part, par l’expérience acquise depuis l’entrée en vigueur le 19 janvier 1978 de la loi sur le recours collectif et, d’autre part, par la proximité des droits québécois et belge qui s’inscrivent dans la même tradition civiliste même si le droit québécois entretient également des rapports étroits avec la common law. Sur la base de l’examen de droit comparé et après une analyse au regard du principe constitutionnel d’égalité et de non-discrimination, il est proposé, dans une troisième partie, d’ « importer » en droit belge trois « outils » issus du droit québécois pour renforcer l’efficacité du système en place en Belgique.  
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L’objet de la protection du droit d’auteur – Contribution à l’étude de la liberté de création

J. Cabay, L’objet de la protection du droit d’auteur – Contribution à l’étude de la liberté de création, Thèse de doctorat en sciences juridiques, ULB, 2016, 690 p. Promotrice : Andrée Puttemans (ULB) Jury : Alain Berenboom (ULB) ; Jane C. Ginsburg (Columbia Law School) ; Frank Gotzen (KUL) ; Arnaud Nuyts (ULB) ; Alain Strowel (UCL – USL-B) ; Edouard Treppoz (Université Lyon-III) Prix Alice Seghers 2015-2016 de la Faculté de droit de l’ULB   L’objectif de la recherche doctorale de Julien Cabay consiste en la définition de l’étendue du principe de la liberté de création en droit d’auteur, à travers l’analyse de l’objet de la protection du droit d’auteur.   La partie introductive de la thèse est consacrée à la problématisation. Le principe de liberté de création est déduit des normes de droit international et constitutionnelles relatives d’une part à la liberté d’expression, d’autre part à la liberté d’entreprendre. Il est ensuite démontré que le droit d’auteur constitue une limite à cette liberté, contenue dans ses effets et dans son principe par le régime juridique afférent. Elle est contenue dans ses effets par le régime relatif à la durée, aux exceptions et limitations et à la mise en œuvre du droit d’auteur, lesquels sont étudiés de manière générale pour justifier leur exclusion de la recherche. Elle est par ailleurs contenue dans son principe par le régime juridique relatif à l’ « objet de la protection du droit d’auteur », dont une définition est donnée pour cerner le périmètre de l’étude. Au sens de la thèse, l’ « objet du droit d’auteur » vise l’œuvre littéraire, artistique et musicale, à l’exclusion des créations olfactives, gustatives et tactiles, des programmes d’ordinateur et des bases de données. Quant à la « protection du droit d’auteur », elle vise la protection conférée par les droits de reproduction et d’adaptation.   Les première et deuxième partie de la thèse sont consacrées à l’étude critique de l’objet de la protection du droit d’auteur au sens précité, respectivement en droit positif de l’Union européenne et en droit belge. La structure générale est identique dans les deux parties. Un premier chapitre est consacré aux conditions de la protection, à savoir l’originalité et la forme (expression). Un second chapitre est consacré aux conditions de la contrefaçon, à savoir les similitudes et l’emprunt coupable. L’étude porte sur l’ensemble de la jurisprudence respectivement de la Cour de justice de l’Union européenne (spécialement depuis son arrêt Infopaq de 2009) et des juridictions belges (Cour de cassation et juridictions de fond) publiée depuis 1989 (date des premières interventions pertinentes de la Cour de cassation sur le sujet). Pour ce qui concerne le droit de l’Union européenne, l’étude de droit positif est accompagnée, pour tous les aspects qui ne reçoivent pas de réponse à l’heure actuelle, d’une lecture prospective au départ de la jurisprudence de la Cour de justice dans d’autres domaines de la propriété intellectuelle et/ou en droit d’auteur comparé. Pour ce qui concerne le droit belge, l’étude de droit positif est accompagnée d’une part, d’un examen de sa compatibilité (largement vérifiée) avec le droit de l’UE et d’autre part, d’une lecture prospective vers un affinement du droit de l’UE au départ des solutions jurisprudentielles nationales.   La dernière partie propose en conclusion un modèle synthétique de l’objet du droit d’auteur en droit de l’Union européenne (précisé au départ des solutions jurisprudentielles belges) et de la liberté de création. Le modèle repose sur trois notions. Premièrement, la figure abstraite du « créateur », dont la fonction consiste à déterminer si une contribution intellectuelle déterminée peut être attribuée à un individu déterminé. Deuxièmement, la figure abstraite du « public destinataire », dont la fonction consiste à déterminer les contours d’une contribution intellectuelle. Troisièmement, le principe du « juste équilibre », dont la fonction consiste à déterminer, parmi les contours d’une contribution intellectuelle déterminée attribuée à un individu déterminé, lesquels doivent bénéficier de la protection du droit d’auteur et ceux qui doivent en être exclus. Une construction rationnelle et systématique du droit positif est fournie en application de ce modèle. Enfin, il est démontré que l’avènement de la société de l’information a modifié les termes du juste équilibre, commandant l’abandon de certaines solutions du passé.
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La protection des droits intellectuels par l’action en concurrence déloyale

A. Puttemans, La protection des droits intellectuels par l’action en concurrence déloyale, Thèse de doctorat en sciences juridiques, ULB, 1999, 574 p., publiée sous le titre A. Puttemans, Droits intellectuels et concurrence déloyale – Pour une protection des droits intellectuels par l’action en concurrence déloyale, Bruxelles, Bruylant, 2000, 569 p. Promoteur : Michel Hanotiau   Les domaines respectifs de la propriété intellectuelle (brevet d’invention, marque, droit d’auteur, droit sui generis sur les bases de données, etc.) et de la concurrence déloyale (création d’un risque de confusion, publicité trompeuse, vol de secrets d’affaires, …) présentent une importance croissante dans notre société dite de “de l’information”. De plus en plus vastes, ils sont aussi de plus en plus complexees. Quelles sont les origines, les modalités concrètes et les raisons d’être de l’action en contrefaçon de ces différents droits intellectuels, d’une part, et de l’action en concurrence déloyale, de l’autre ? Pourquoi la Cour de cassaion puis le législateur belges ont)ils cru devoir créer un véritable schisme entre l’action en contrefaçon et l’action en cessation en matières de pratiques du commerce ? Comment et dans quels cas les juges de la cessation ont-ils réussi, depuis plus de soixante ans, à contourner – ou à ignorer – cette interdiction du cumul des actions ? Qeulle est la relation entre cette question et celle de l’effet réflexe des lois de propriété intellectuelle (“Pas de protection sans dépôt”, “Pas de protection sans loi spéciale”) ? Quelle est l’incidence en matière de théorie de la concurrence illicite ? Au fil d’une plume alerte et précise, Andrée Puttemans répond à ces interrogations et plaide résolument en faveur du cumul. Elle démontre que l’ouverture de l’action en concurrence déloyale, principalement sous la forme d’une action en cessation (action au fond, “comme en référé”), à toutes les personnes lésées par la violation d’un droit intellectuel (en ce compris, par exemple, les consommateurs lésés), pourrait enfin permettre de combrattre la contrefaçon dans ses divers aspects, tout en respectant l’équilibre voulu par le législateur (belge ou supranational) entres les intérêts respectifs du titulaire du droit et des autres opérateurs économiques. Andrée Puttemans illustre et nourrit sa thèse d’une multitude d’exemples tirés de la jurispruedence et tord le cou à certains idées fausses, parfois bien ancrées dans les esprits et trop souvent enseignées sans une nécessaire distance critique. Le praticien, même novice, aidé par un index très complet, trouvera dans cet ouvrage une mine de renseignements concrets et clairement exposés. Il reste à espérer que, pour sa part, le législateur y trouve un jour une  bénéfique source d’inspiration.
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